O advogado e sua relação com a testemunha da causa

Não raro, no decorrer da audiência, os juízes se deparam com a “denúncia” de uma das partes, informando que o advogado da parte contrária foi visto conversando com a testemunha que será ouvida em juízo. Mais que isso, a parte fica olhando para o magistrado com a cara de interrogação, como a esperar pelas medidas que o juízo adotará. 

Tendo me deparado muitas vezes com essa situação, na condição de magistrado, sempre respondi que o advogado não só poderia conversar com a testemunha por ele arrolada, como teria a obrigação de fazê-lo, inclusive para melhor conduzir o caso. Afinal, o advogado[1] é o primeiro juiz da causa e, para saber se há ou não algum fundamento no pedido que ofertará em juízo, ele deve analisar as questões técnicas legais e, também, os aspectos fáticos que envolverão a demanda.

Diz o Estatuto da OAB, em seu art. 34, XIV, que constitui infração disciplinar “deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa”. E o inciso XVII do mesmo dispositivo o impede o advogado de “prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la”. Mas para que ele tenha consciência de que não está deturpando depoimentos ou alegações, nem mesmo prestando auxílio para fraude à lei, é preciso conhecer melhor dos fatos (não apenas do modo relatado pelo seu cliente).

Só conhecendo adequadamente os fatos o advogado terá condições de “desaconselhar lides temerárias”, como determina o Código de Ética e Disciplina da OAB (art. 2º, parágrafo único, VII). Afinal, para que ele possa velar “pela sua reputação pessoal e profissional” (art. 2º, parágrafo único, III), precisará agir com honestidade, veracidade, lealdade e boa-fé (art. 2º, parágrafo único, II). Mais, portanto, do que uma prerrogativa, se inteirar dos fatos que apresentará em juízo é um dever do advogado que zela pela sua atuação profissional.

Existem ainda as questões relacionadas à suspeição e impedimento (arts. 146 e 147 do CPC), que igualmente se aplicam às testemunhas a serem ouvidas no processo (art. 148, III, do CPC), as quais podem ser contraditadas na forma do art. 457, § 1º, do CPC. E se o advogado é quem deve intimar a testemunha para comparecer em juízo, sob pena de condução coercitiva e despesas pelo adiamento da audiência (art. 455, §§ 1º e 5º, do CPC), o mínimo que se espera é que ele saiba adequadamente da importância daquele depoimento para o desenrolar da ação, bem como dos possíveis impedimentos a respeito da oitiva.

Mas esse dever, por certo, salvo circunstâncias especiais, deve ser exercido durante a prospecção da ação que o advogado patrocinará ou durante a elaboração da defesa, não em minutos antes da audiência do processo para a qual ofertou seus arrazoados e onde arrolou a testemunha. Não é digno de profissionalismo procurar saber dos fatos do processo minutos antes do início da audiência, ainda que apenas contratado “para o ato”. Tal proceder revela amadorismo e descuido com a causa, com o cliente, com a sua reputação e da classe que representa.

Por outro lado, é normal que as testemunhas cheguem ao Fórum receosas, desconhecendo como se portar. Assim, cabe ao advogado orientar a testemunha, inclusive para não ocasionar a indelicadeza de permitir que ela, por desconhecimento, se coloque em situação pública de constrangimento. Explicar que ela deve ficar calma, responder apenas ao juiz e se limitar ao que lhe for perguntado, que deverá responder com respeito, honestidade e sem esconder a verdade (sob as penas do falso testemunho – art. 342 do Código Penal), ter em mãos o seu documento de identidade, que não deve usar boné ou chiclete, etc. Tais orientações, antes de qualquer falta ética por parte do advogado, é um ato de cuidado para com o outro, que deve ser incentivado, não coibido.

Assim, como juiz, esclarecia as partes dessas circunstâncias, e para que não restasse qualquer dúvida sobre a lisura do depoimento, reforçava para a testemunha as graves consequências de falsear a verdade. O magistrado deve ter a sensibilidade de, em situação como essa, preservar a honorabilidade do advogado e não adotar nenhuma medida que possa desmerecer a sua reputação. Deve ainda reforçar que a busca pela verdade passa pelo tratamento ético entre as partes e pelo compromisso da testemunha em apontar apenas os fatos que de fato presenciou.

Se é verdade que o advogado pode entrevistar a testemunha, também é verdade que cuidados devem ser observados, para que aspectos éticos não acabem sendo violados. Quais seriam eles?

Desde as tratativas preliminares com o cliente (para o início ou contestação de uma ação), o advogado deve discutir sobre os fatos e circunstâncias do caso, de modo a estabelecer da necessidade da oitiva de testemunhas, sem prejuízo da reavaliação necessária após a oferta da contestação, quando os fatos incontroversos ou confessados restarão presumidamente verdadeiros (arts. 341 e 374, I a IV, ambos do CPC), sendo desnecessárias testemunhas quanto a eles (salvo eventual contraprova, se for o caso).

As possíveis testemunhas devem ser informadas das razões da entrevista, devendo o advogado estar atento aos limites do sigilo que o caso possa vir a apresentar ou da privacidade ou confidencialidade exigida por seu cliente e demais pessoas envolvidas. Deve dar oportunidade para a testemunha tirar dúvidas sobre a entrevista e esclarecer os episódios que deverão ser apresentados em juízo, questionando-a sobre os fatos de seu conhecimento em relação a eles, de modo a formar a sua convicção sobre as teses e argumentos. A possível testemunha deve, ainda, ser informada dos riscos penal e civil que sofrerá, na hipótese de falsear a verdade em juízo.

Não deve o advogado sugerir respostas e muito menos solicitar a alteração da verdade. Além disso, não poderá entrevistar a testemunha na frente de outras do mesmo caso, nem promover um “debate” coletivo entre elas, ante a vedação expressa do art. 456 do CPC. Essas condutas caracterizam má-fé processual, pode gerar a anulação do depoimento, além de constituir infração penal e ética (art. 2º, parágrafo único, VIII, c, do Código de Ética). O advogado realiza um trabalho de investigação em prol dos elementos da causa que patrocinará e, nesse sentido, deve buscar extrair da testemunha o relato sobre os fatos de interesse para o processo, inclusive podendo “confrontá-la” com os possíveis e imaginados questionamentos que advirão da parte oposta. A testemunha deve, ainda, ter garantido que o seu relato será mantido sob o sigilo profissional do advogado (art. 35 do Código de Ética) e que apenas situações especiais podem autorizar o uso de tais elementos fora do objetivo do processo (art. 37 do Código de Ética). Para garantir que sua conduta foi profissional, gravar a entrevista seria um fator de proteção do próprio advogado.

Artigo publicado no Justificando